一、问题的提出

根据新《行政诉讼法》第12条和第13条的规定以及《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》（以下简称《适用解释》）第1条和第2条的规定，程序性行政行为原则上不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

最高院发布的指导案例22号《魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案》初步确认：地方人民政府对其所属行政管理部门的请示作出的批复，一般不可对此提起诉讼，但是行政管理部门直接将该批复付诸实施并对行政相对人的权利义务产生了实际影响，行政相对人对该批复不服提起诉讼的，人民法院应当受理。

最高院发布的指导案例69号《王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案》进一步说明：当事人认为行政机关作出的程序性行政行为侵犯其人身权、财产权等合法权益，对其权利义务产生明显的实际影响，且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济，而对该程序性行政行为提起行政诉讼的，人民法院应当受理。

由此可见，尽管法律和司法解释并未将程序性行政行为纳入行政诉讼的受案范围，但在行政审判实践中，尤其是最高院对于此类行政行为的态度，说明程序性行政行为在满足一定条件之后便具备了可诉性。那么，什么是程序性行政行为？程序性行政行为具备可诉性的限定条件是什么？

二、程序性行政行为

（一）程序性行政行为与行政行为

讨论程序性行政行为，首先要明确其与行政行为之间的关系。学界对于程序性行政行为的观点，经历了认为其是构成行政行为或者对行政行为进行合法性审查的一个因素，到认为其是行政行为的一种类型的变化发展过程。换句话说，随着行政行为的含义因司法实践的需要不断延展，程序性行政行为也逐渐成为行政行为的一种类型。

最初，基于行政行为是行政主体依法行使行政职权，对相对人的权利义务产生影响的行为的认识，认为行政行为涵盖了程序性行政行为，但并没有将程序性行政行为作为行政行为的一种类型。（参见黄慧芳：《程序性行政行为可诉性研究》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2017年S2期）。

随后，程序性行政行为被作为审查行政行为合法性的一个因素，行政机关的行政行为违反法定程序的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销。

最后，学术研究和司法实践的发展延展了行政行为的含义，例如学者叶必丰认为应将行政行为看作是一个过程，即从意思表示的发生和形成到作出和实现的时空运动过程，因此，他认为行政行为是具有行政权的组织行使行政权、执行公务，能直接或者间接产生法律效果的行为。（参见叶必丰：《行政行为原理》，北京：商务印书馆2014年版，第18-43页）。

而程序性行政行为是指行政主体在处理行政事务过程中，运用程序职权职责处分行政相对人的程序权利义务，从而间接影响行政相对人实体权益的公法行为。（杨科雄：《试论程序性行政行为》，载《法律适用》2012年第8期）。

笔者认为行政行为是行政主体依行政职权实施的一系列行为，并不仅是最后结论性的行政决定，只有对行政行为的过程和结果同时进行规制，才能全面规范行政主体的行政行为。程序性行政行为对行政相对人程序权益的影响是一种直接的影响，对实体权益的影响是间接的，但并不完全都是间接的，程序性行政行为有时会因为行政主体的不规范的行政行为而对直接影响到行政相对人的权益。

（二）不同概念的辨析

1、具体行政行为与程序性行政行为。

具体行政行为与程序性行政行为同属于行政行为，只是因分类标准不同而属于不同类型的行政行为。依据行政管理对象的不同，行政行为可分为抽象行行为与具体行政行为。具体行政行为是行政主体针对特定对象实施的行政行为，通常表现为行政主体作出的直接认定、变更或者消灭特定行政相对人权利义务的行政决定。依照所涉及的权利义务内容的不同，行政行为可分为实体性行政行为和程序性行政行为。程序性行政行为是法律设定的，规制行政主体行使行政职权、作出行政决定的方式、形式与步骤的一些系列、辅助性措施的总称。（参见朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》1997年第3期。对此处程序性行政行为概念的理解应注意避免泛化倾向，因为并非涉及程序的行为都可以归结为程序性行政行为）。

具体行政行为对行政相对人实体权利义务产生直接影响，程序性行政行为在具备一定条件的情况下，也直接影响行政相对人的权利义务。

程序性行政行为一般会涉及权利义务内容，但是这并不等于对权利义务的实际影响，如果仅是“涉及”而没有任何影响或者说是终局性影响，就不存在进行司法救济的必要。

2、内部行政行为与程序性行政行为。

以行政主体行使职权针对的对象的不同，行政行为可以分为外部行政行为和内部行政行为。凡行政机关在执行公务中对行政机关及内部工作人员作出的行为称为内部行政行为，包括对行政机关工作人员的奖惩行为、进出机关的管理行为、监察、审计及行政机关内部审批、指示、授权、计划、会议及制定内部规则等行为。（应松年主编：《行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践》，北京：人民大学出版社1993年第1版）。

内部行政行为可以分为内部人事行为和内部程序行为，在内部程序行为中，行政主体在处理具体案件中所须进行的机关内部的审批、指示、征询意见等程序行为属于本文讨论的程序性行政行为。而程序性行政行为还包括行政主体对行政相对人所实施的程序性行政行为。

三、程序行政行为可诉性的理论分析

（一）“原则上不可诉，例外可诉”

一个行政行为是否具有可诉性，或者说是否具有救济可能性的关键在于是否实际影响到行政相对人实体权益。如果一个行政行为尚未触及行政相对人的实体权益，就不存在行政相对人提起权益救济的可能性，那么该行政行为就不属于人民法院司法审查的范围。判断程序性行政行为的可诉性，不能简单地认为其一律不涉及行政相对人的实体权益，进而得出一律不可诉的结论。学界对于程序性行政行为可诉性问题，一般认为是“原则上不可诉，而例外情况下可诉”。

关于程序性行政行为原则上不可诉的缘由，一是程序性行政行为的附属性和程序性。程序性行政行为为最终的行政决定服务，尽管程序性行政行为，例如会议纪要、通知书、催告书、公告等，与最终的行政决定都是行政行为，但是这些程序性行政行为一般都不是完全独立的行政行为，是行政主体为达成最后的行政决定而实施的一系列过程性行为，因此影响行政相对人权利义务的是最终的行政决定。

二是维护行政效率的考量。如果在一般情况下，行政相对人可以对行政主体的程序性行政行为提起行政诉讼，那么就会导致行政行为中断，无法按正常的行政程序进行，行政主体尚未作出最终的行政决定，而且将不成熟的程序性行政行为纳入司法审查范围，会导致司法过早介入行政事务，从而由司法权不当干预行政权的嫌疑。（成熟性标准，是指行政行为只有发展到一定的阶段，已经达到了“成熟”的程度，才允许司法对其进行审查。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第642页。成熟性原则的法理主要在于两个方面：一是避免法院过早进行裁判，陷入抽象的行政政策争论；二是保护行政机关在作出最后决定之前，以及行政行为对当事人发生具体影响之前，不受法院干涉，这是行政机关的专业性所决定的。参见刘行：《行政程序中间行为可诉性标准探讨——结合最高院法院第69号指导案例的分析》，载《行政法学研究》2018年第2期）。

此外，“违反法定程序”是行政诉讼的司法审查标准之一，所以在最终的实体审查时一并审查程序性行政行为的合法性，本就是法律规定的题中应有之义。 （根据《行政诉讼法》（2017）第70条第3项规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为）。

三是避免裁判结果的矛盾。如果允许对程序性行政行为不服单独提起行政诉讼，又许可对行政实体决定提起行政诉讼，就会出现两个并行的救济程序。这就可能导致两个救济程序中出现相互矛盾的裁判结果。（参见董保城：《行政程序中程序行为法律性质及其效果之探讨》，载《政大法学评论》1994年6月第51期）。

为了避免程序行为与实体决定两个救济程序并行为可能发生结果不可调和的矛盾，似乎有必要限制单独对程序性行政行为提起行政诉讼。（参见沈跃东：《论程序行政行为的可诉性——以规划环境影响评价公众参与为视角》，载《行政法学研究》2012年第3期）。

在例外情况下，当行政主体作出的程序性行政行为具有终局性且对行政相对人权益造成实际影响，行政相对人对于此类程序性行政行为便可以主张权利救济。具体来说，当行政主体作出某一程序性行政行为之后，没有再进一步作出行政决定而使得行政程序停滞不前，该程序性行政行为或因含有相对人权利义务的内容，而在相对人知晓后，实质上相当于最终的行政决定；或行政程序因该程序性行政行为戛然而止，使得行政相对人的权益悬而未决（例如指导案例69号），无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济。

需要注意的是，行政相对人受程序性行政行为影响的权利包括实体权利和程序权利。

（二）司法实践中对于程序性行政行为可诉性的态度

2010年1月4日施行的《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第3条规定，公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。

2011年8月13日施行的《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第2条第1项规定，因申请内容不明确，行政机关要求申请人作出更改、补充且对申请人权利义务不产生实际影响的告知行为，公民、法人或者其他组织对该行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。这两个司法解释是最高院针对特定领域内的程序性行政行为可诉性的表态，基本上是以不可诉为原则，以可诉为例外，程序性行政行为只有在对行政相对人的权利义务产生实际影响时，才具备可诉性。

最高院发布的22号指导案例强调如果行政主体直接将含有相对人权利义务的程序性文件付诸实施并对相对人权利义务产生影响的，该程序性行政行为便具备可诉性。

最高院发布的69号指导案例说明如果某一程序性行政行为导致行政相对人的合法权益长期，乃至永久得不到依法救济，那么该程序性行政行为已经对相对人的权利义务产生实际影响，并且相对人无法通过对相关实体性行政行为提起诉讼以获得救济，该程序性行政行为就属于可诉行政行为。由此可知，程序性行政行为具备可诉性的范围逐渐拓宽，不限于行政许可和政府信息公开的行政案件，同时也对可诉性的条件和情形进一步细化。

（三）程序性行政行为可诉性的规范论证

《适用解释》第1条第2款第5项和第6项规定，行政机关作出的不产生外部法律效力的行为和为作出行政行为而实施的过程性行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

笔者认为该《适用解释》规定的不可诉的行为仅限定于不对外产生法律效力的行为，也就是说没有实际影响行政相对人权利义务的程序行为不可诉。

从另一方面来说，《适用解释》给程序性行政行为的可诉性预留了空间，因为程序性行政行为对外发生法律效力，就有侵犯行政相对人合法权益的可能性，相对人可以依此提请权利救济。

结合《行政诉讼法》第12条第1款第12项“认为行政机关侵犯其人身权、财产权等合法权益的”的规定，程序性行政行为同样具有可诉性空间。首先“等”字说明行政诉讼的受案范围不限于第12条第1款明确列举的前11项行政行为，其次，“合法权益”可以理解为既包含实体权益，也包括程序权益。

最后，当行政主体作出一个程序性行政行为同时具有终局性和涉权性，该程序性行政行为就相当于安排了行政相对人权利义务的行政决定，那么行政相对人的人身权或者财产权就有可能受到侵犯，从而可以主张权利救济。因此，程序性行政行为“原则上不可诉，例外可诉”包含在《行政诉讼法》及其《适用解释》的规范含义之中。

四、程序行政行为可诉性的实证分析

（一）原则上不可诉

一般认为，由于程序性行政行为没有对行政相对人的实体权利义务产生实际影响，所以行政相对人对此类行为不具备完整的起诉条件，因此程序性行政行为不属于人民法院受理行政诉讼的范围。笔者检索到的行政案件中，人民法院对于程序性行政行为没有影响行政相对人的权利义务的理由大致有三种。

一是行政主体内部行为不具可诉性。

在方安公司诉莆田国土局不履行法定职责一案[（2016）闽行终18号]中，一审法院对于会议纪要的性质做了详细的说明。“会议纪要通常是政府内部的决议，是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范格式的文书，用于记载和传送行政机关有关会议情况和议定事项，是讨论和决定问题的过程，只能为最终解决某一具体问题和专项事项提供依据。

由于会议纪要通常是政府内部的决议，它在转化为对外发生法律效力的行政行为之前通常不具有法律上的强制执行力，也不会对当事人的权利和义务产生直接影响。会议所决议的事项一般应另行通过行政决定、行政处理等形式公布。”二审法院认为会议纪要从法律属性上内部行政行为和过程性行政行为。在李桐诉宁夏回族自治区人民政府行政受理一案[（2017）宁01行初47号]中，法院认为宁夏回族自治区人民政府作出的《三旧改造总体方案的批复》属于上级机关向下级机关作出的内部指示，该批复行为是内部监督指导行为，是整个三旧改造工程中的一个程序性环节，批复的内容对行政相对人不直接发生法律效力。

内部行政行为与程序性行政行为密切相关且存在重合关系，内部行政行为中，行政主体为处理行政相对人的权利义务，向上级机关或主管部门提出的请示或者向同级机关征求意见等行为，也可以归为程序性行政行为。在这两个案例中，尚未外部化的程序性行政行为（会议纪要和批复）对行政相对人的权利义务没有产生实际影响，因此法院认为行政相对人不能针对这类行为提请权利救济。

二是程序性行政行为没有对行政相对人的请求或者权利义务作出实质性处理。

在沙惠澄、包元芬诉江阴市城市管理行政执法局不履行法定职责一案[（2017）苏0281行初23号]中，法院认为江阴市城市管理行政执法局向原告出具的《关于投诉事项处理情况的告知书》属于被告执法过程中的过程性行为，不涉及对原告投诉举报的涉嫌违法建设行为的实质性处理，对原告权利义务不产生实质性的影响，因此不具有可诉性。

本案中的告知书仅是行政机关根据原告的投诉进行调查后，向原告说明立案调查后的处理结果，且由于案情复杂，目前仍在处理之中，实质影响原告权利义务的行政决定尚未作出，所以原告的行政诉讼起诉资格未完全确定。笔者认为对于类似于本案中的没有对行政相对人的请求或者权利义务作出实质性处理的程序性行政行为，是完全不具有可诉性的。

三是程序性行政行为是对在先行政决定的重述。

在翁爱盛诉莆田市人民政府行政复议决定一案[（2016）闽09行初59号]中，莆田市国土资源局作出《责令交出土地决定书》后，原告在规定的期限内未履行上述决定，莆田市国土资源局又作出《履行行政决定催告书》，要求原告在一定期限内主动履行决定书所确定的义务。

法院认为，该催告书实质上是一种程序性的通知，系再次告知原告履行《责令交出土地决定书》所确定的义务，并没有重新设定权利和义务，对原告的权利义务不产生实际影响，亦未侵犯其合法权益，故不属于行政复议的受理范围，不具有可诉性。行政主体将行政决定送达行政相对人之后，行政相对人在规定的期限内未按照行政决定的要求履行相关义务，为督促行政相对人履行义务而向其作出的“催告书”等促进行政决定落实的程序性文件，行政相对人不服的，应起诉行政主体先前作出的行政决定，而不是仅针对后续的程序性文件进行诉讼。

对于该程序性文件，行政相对人可以在起诉原行政决定时作为证据材料提交人民法院，作为人民法院审查行政据决定合法性的文件。

（二）例外可诉性分析

一是程序性行政行给行政相对人设定了义务。

在陈冲诉宁波杭州湾新区开发建设管理委员会城乡建设行政管理一案[（2016）浙02行初138号]中，法院认为，被诉《通知书》责令原告限期整改，主动拆除违法建筑、复耕，为原告增设了义务，故影响原告的权利义务，属于行政诉讼受案范围。在韦升源诉上林县国土资源局土地行政处罚一案[（2015）南市行一终字第45号]中，法院认为上林县国土资源局作出的《责令限期改正违法行为通知书》限期“自行拆除违法建筑、恢复土地原状”已是对韦升源课以确定的义务，在法律上应属行政处罚行为，是行政诉讼的受案范围。

二是程序性行政行为已经涉及行政相对人的权利义务，且行政机关在告知行政相对人该程序性行政行为之后，未作出最终的行政决定。

在王益青诉宁海县规划局规划行政命令一案[（2016）浙02行终445号]中，一审法院认为，从性质上来说，宁海县规划局作出《责令停止违法行为通知书》的目的在于对行政相对人的违法行为予以制止并防止危害后果进一步扩大，其本身不具有制裁性，不属于行政处罚行为，而具有行政命令的属性。

结合本案来看，被告在作出《责令停止违法行为通知书》后至今未再进一步作出相应的处罚决定，故该通知行为并非过程性行政行为，而是对相对人的权利义务产生直接影响的行政行为，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

以上两点理由虽然都是行政机关的程序性行政行为已经涉及行政相对人的权利义务，但还是有所不同。

理由一是行政相对人不服涉及对其课以义务的程序性行政行为，在行政机关作出最终行政决定之前直接向人民法院提起行政诉讼。被诉的程序性行政行为经人民法院审查之后，认为虽形式上是行政机关向行政相对人送达的程序性文件，但在实质上与最终的行政决定的法律属性相同，因此属于行政诉讼的受案范围。

理由二是行政机关向行政相对人作出涉及其权利义务的程序性行政行为之后，没有再进一步作出最终的行政决定，那么该程序性行政行为因直接影响着行政相对人的权利义务而转化为最终的行政决定，从而具备了可诉性。

此外，在陈育红诉绍兴市国土资源局行政登记一案[（2015）浙绍行终字第13号]中，二审法院认为绍兴市国土资源局作出的《更正登记通知书》虽系过程性行政行为，但因该行为对事实已有初步认定，对陈育红的权利产生了一定影响，为此，陈育红可提起预防性诉讼，本案符合行政诉讼受理条件。对于涉案更正登记通知行为作为过程性行为在司法审查强度上应有别于最终的更正登记行为。

预防性行政诉讼是指为了避免给行政相对人造成不可弥补的权益损害，在法律规定的范围内，允许行政相对人在行政决定付诸实施之前，向人民法院提起行政诉讼，请求法院审查行政决定的合法性，阻止违法行政行为实现的诉讼。笔者认为该案中法院认为原告可以提起预防性诉讼不恰当，因为涉案行政机关并未作出最终的行政决定，行政相对人在行政决定作出后实施之前才可以提起预防性诉讼。

笔者认为行政机关为处理行政相对人提出的申请或者在行政执法过程中作出的程序性行政行为都会涉及到行政相对人的权利义务，如果行政相对人认为其合法权益因此受到影响，可以向人民法院提起行政诉讼，至于行政行为的定性以及在实际上是否真正影响合法权益则属于人民法院受理案件后实质审查的范围。

五、结语

对于程序性行政行为的可诉性问题，并非简单的“原则上不可诉，例外可诉”就可以总结概括。程序性行政行为涉及行政主体作出行政决定的全过程，以作出行政决定为节点，在行政决定作出之前的与作出之后的程序性行政行为，其可诉性有不同的判别标准。

在行政决定作出之前的程序性行政行为，行政主体依行政相对人的申请、举报或者因日常行政管理和执法的需要，而进行的调查、向其他行政主体或者专家征询意见等程序行为或者尚未外部化的内部行为，因此时并未初步形成有关行政相对人权利义务的判断，且出于对行政主体为作出行政决定而进行的准备工作的尊重与信任，所以这些行为便不具备可诉性。

若行政主体在做好调查、征询意见等工作之后，为了防止行政违法行为造成的损害扩大而向行政相对人发出的停止违法行为通知书，或者已经拟定如何处理行政相对人的申请而上级主管部门提出审批后获得的批复，等等。也就是说行政主体在作出最终行政决定之前所作出的包含行政相对人权利义务内容的程序性行政行为，当这些行为已经对行政相对人课以一定的义务，或者由于行政主体后续没有作出最终的行政决定，在行政相对人已经知晓这些行为的情形下，如果行政相对人不服，则可以就这些行为主张权利救济。

在行政主体作出行政决定之后，为确保行政行为目的实现，而向行政相对人作出的要求其履行行政决定的催告书等程序性行政行为，如果行政相对人不服的，只能针对在先的行政决定提起行政诉讼。因为这类程序性行政行为实质上是对在先行政决定的重述，可以作为人民法院审理行政决定合法性的证据文件。若行政主体在前述“重述”行为中，对行政相对人课以新的义务或者减损其合法权益，那么此时该程序性行政行为便具备了可诉性。

对于不同类型的行政文书，如通知书、催告书、行政处罚决定书，应注意是否要在其中对行政相对人的权利义务作出实质性的处理。如果行政主体只在最终的行政决定中，而不是在之前的或者之后的程序性文件中，实质性处理行政相对人的权利义务，以及在实施行政行为的过程中，规范行使行政行为的每一个步骤，并尊重行政相对人的程序权利，那么行政相对人针对行政主体的程序性行政行为而提起的行政诉讼就会逐渐减少。