前言

事情是这样的家住四川的赵小姐（化名），离婚分得了一处房产，住了一段时间却被法院告知，这房子要被拍卖了，于是乎赵小姐就拿着离婚协议到法院提起了执行异议之诉，法庭上赵小姐作为原告是这样主张的：这房子是我离婚分到的，也是我在住着，那这房子就应该是我的。而最终坚信能拿回房子的赵小姐却输了官司。赵小姐就不明白了：为什么官司会输？房子不是我的么？为了回答赵小姐的问题，本着具体问题普遍分析的态度，于是就有了本篇探析。

一、问题的提出：根据离婚协议房产权属约定排除执行实务中的两

1、司法裁判依据缺乏，判决难

离婚协议约定房屋归一方所有（以下简称“所有方”），但离婚后未进行变更登记，产权仍部分或全部登记在另一方（以下简称“登记方”）名下，若婚后登记方因金钱债务成为被执行人，遂即房屋被法院查封，此时因物权公示登记效力与事实物权发生冲突，所有方一般需采取案外人异议程序进行权利救济。

而在依据离婚协议请求排除执行的相关案件中，存在无立法或司法解释规定可适用、无统一裁判规则可参照的情形，加之因除财产关系之外，还涉及人身关系，亦兼有恶讼之嫌，法院判断是否足以排除执行时存在同一条件因具体情形不一而裁判结果不同的情况。综上，离婚协议房产权属约定排除强制执行不仅对于所有方维权，对于法院下判决，目前均是难点问题。

2.房屋所有方消极姿态起诉，导致问题难上加难

笔者认为，虽所有方存在事实物权，站在法律应然性及司法公正角度上应对其权益予以保护，但登记方的债权人即申请执行人在公示效力保护及执行程序上有先手优势，故所有方若仅仅依仗离婚协议约定及占有房屋就进行简单抗辩（如前言中的赵小姐），往往效果不理想。故所有方此时应当采取更积极的诉讼姿态，以充分论点及充足证据去争取维权，而非消极等待法院的裁判。

在此基础上，笔者结合办案经验及对案例、理论的研究，认为在判断离婚协议能否排除强制执行的问题上，应当参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（本文简称《执行异议与复议规定》）第二十八、二十九条的规定，结合最高院司法判例中的裁判要素，进行情·理·法的综合考量。

二、司法解释中的参照条文

在研读相关零散不成体系的司法案例，尤其是最高院司法案例可以发现，就离婚协议排除房产强制执行这一问题，立法中虽无针对性的条文，但最高院的司法判例在适用规则上或多或少都存在适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（本文简称《执行异议与复议规定》）第二十八条、第二十九条的影子。相关条文内容举示如下：

第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

故此，笔者认为，在没有针对性立法/司法解释或统一裁判规则时，可以上述司法解释的内容作为思维框架，来全面地考量案涉事实物权是否成立及达到足以排除强制执行的程度。

三、裁判规则中提炼出的判断标准

有理论研究通过在中国裁判文书网中检索关键词【“离婚协议”；“房屋”；“执行异议”】，剔除无关项，查询到最高人民法院判例17则，经过进一步的分析法院支持或驳回执行异议的考量事由，总结下来主要有以下几个方面：执行债权形成时间、执行债权是否金钱债权（与特定房产关联性）、离婚真实性（恶意避债）、离婚财产分割理由（是否有生活保障功能）、离婚协议书是否有公示效力、离婚协议时间是否早于法院查封、对未过户无过错、第三人是否善意[郑祎楠.离婚协议房屋权属约定能否对抗强制执行[J]，广西政法管理干部学院学报，2022（12）：101-109.]。

笔者认为，案外人执行异议之诉虽是程序法上的救济，但实际审查过程中，却要更重于通过实体法的考量以达到事实权利与程序权利之衡平。简言之，所谓“足以达到排除执行的民事权益”的审查，在于两点：

一是确有民事权益存在，此为实体法上的判断；

二是对该事实权益的保护高于公示登记效力，此为实体法与程序法结合之衡量。

聚焦于本文所讨论的，判断离婚协议房产权属约定是否能够排除执行的问题，笔者综合法理与前述最高院判例中提炼出的规则，通过进一步整理，将之分成了以下4个标准：

1、协议的真实有效性

协议真实有效是事实物权成立的关键，而事实物权的成立才会有与公示登记效力博弈，考量是否达到“足以排除执行”程度的前提。在此基础上，可从以下三个方面予以判断：

①离婚协议产生时间早于查封甚至是执行债权形成

依据离婚协议约定排除强制执行最大的一个立足点，是所有人真是的具有应受法律保护的事实物权。故此，离婚协议的真实性是首要的一个审查重点，因所有人与登记人之间的婚姻关系，天然导致二人有串通避债的嫌疑，而执行债权若产生时间晚于离婚协议形成的时间，即债权是离婚后产生的，则该事实物权的主张具有高度盖然性，只有事实物权成立，才会有之后的事实物权与登记所有权的衡量问题。

而离婚协议产生的时间早于查封而晚于债权形成是较弱一些的主张理由。债权形成后查封前进行离婚，仍然不可避免是虚假离婚以避债的情形，但所有方在离婚时享有对全部夫妻共同财产进行分割的权利，在法院以查封形式锁定房产前，其分割房屋是善意的也是在法律允许的范围内，若该形成时间结合其他考量因素，仍可以对协议的真实性予以认可。

②执行债权与房产无关联性

即是指，执行债权应当为一般的金钱债权，对争议房产，可能仅仅是在法院的查控中才知晓房产信心，债权的形成不基于房产的公示信息，更加对争议房产无担保权。

③离婚协议备案或诉讼离婚

通过备案登记或诉讼的方式对离婚协议的效力一定程度上赋予公示/证明的效力，虽无法百分之百确保离婚协议的真实性，但也能起到加强的作用。

2、离婚财产分割合理性

离婚财产分割具有合理性是判断协议真实性的一个侧面以及打消恶讼嫌疑的一个重要考量因素。

①大致上基于法律规定公平分割

离婚财产分割原则上是一分为二，但基于婚姻关系的复杂性，婚姻财产的分割一般难以做到严格的等分，且在出现法定事由时，还将予以比例分割或出现赔偿情况。故在综合考量各种情况，若离婚财产的分割方案具有合理性，其中房产权属的约定则具有理据，应予以认可。

②房产对约定所有人具有生活保障价值

在离婚财产分割中，若争议房产对于所有方具有生活保障价值，主要是指该房屋是所有方名下的唯一居住房屋，则因生命权较之于债权具有优先序列，法院将更倾向于保护所有方的权利。

3.查封前合法占有

所有方在离婚前对房屋进行合法占有，或许可进一步割裂房产与登记方的关系。

4、未过户登记无过错

离婚约定房产权属与执行债权最根本的矛盾点在于，物权公示登记效力与事实物权多发生的冲突，所以此种情形下排除执行陷入难点。而仍然基于婚姻事实的复杂性，所有人未进行过户的原因有很多，如登记方想以此掣肘所有方因再婚对被扶养子女造成负面影响，而该种考量并非完全不和情理。是以，若要排除执行，不仅要陈明事实也要讲通情理，才能打动法官作出支持性判决。

总结

持仗离婚协议和占有即希望法官支持，此为消极诉讼姿态。只有采取积极诉讼姿态，从情理法各方面阐明事实与理由，才有可能拨乱反正。